Tributo em Pauta: ICMS sobre combustíveis – uma possível saída, será?

Ontem (14/06/2022) tivemos mais um capítulo desta novela da incidência do ICMS sobre os combustíveis. A Câmara de Deputados aprovou o projeto de lei de complementar (PLP 18/2022) que passa a considerar combustíveis, energia elétrica e serviços de telecomunicações e de transporte público como bens e serviços essenciais e indispensáveis.
 
O objetivo desta nova lei é impedir que o ICMS sobre os combustíveis e os demais bens e serviços listados acima seja cobrado no mesmo patamar que é exigido das mercadorias em geral. Por exemplo, aqui na Bahia a alíquota básica aplicada às mercadorias em geral é de 18%.
 
Temos acompanhado aqui no Tributo em Pauta esta novela, que já conta com inúmeros episódios, temporadas, remakes e afins. Tentamos resumir tais acontecimentos em três artigos publicados aqui na Coluna, são eles:
 
Explicamos, em 20/10/2021, como é feito o cálculo do ICMS sobre combustíveis e como o aumento do preço gasolina interfere na definição do PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final). Quem quiser relembrar, é só ler aqui.
 
Já em 26/01/2021, falamos da inconstitucionalidade das alíquotas do ICMS aplicadas aos combustíveis, que estão em patamar superior ao cobrado das mercadorias em geral. Informamos a vocês, nossos queridos leitores, que o STF já reconheceu a inconstitucionalidade de tais alíquotas elevadas aplicadas sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação (RE 714139), e que tal entendimento também deveria se aplicar aos combustíveis (relembre aqui). 
 
No último capítulo desta saga, em 11/05/2022, tratamos da Lei Complementar nº 192/2022, que mudou a sistemática de cobrança do ICMS sobre os combustíveis. Ou seja, saiu de campo a cobrança mediante alíquota percentual sobre o PMPF, e entrou no jogo a alíquota em valor fixo por litro de combustível. Na mesma oportunidade, tratamos do “bendito” Convênio CONFAZ nº 16/2022 que estipulou o valor fixo de ICMS por litro de diesel no valor equivalente à maior carga tributária praticada entre os Estados brasileiros, permitindo a cada Estado a concessão de desconto para manutenção da carga tributária aplicada antes da LC 192/2022, ou seja anulou os efeitos pretendidos na LC 192/2022. Para conferir é só ler aqui. 
 
O referido Convenio CONFAZ nº 16/2022 foi alvo de uma ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI 7164), ajuizada pelo Governo Federal perante o STF, e que obteve decisão liminar favorável, proferida pelo Min. André Mendonça. Aguarda-se o julgamento definitivo desta ADI pelo STF.
 
No meio desta confusão toda, surgiu o PLP 18/2022, que altera o Código Tributário Nacional e passa a determinar que combustíveis, energia elétrica e serviços de telecomunicações e de transporte público são essenciais e que não mais podem ser tributados como supérfluos. 
 
Vale lembrar que a definição de energia elétrica e serviços de comunicações como essenciais nada mais é do que acatar a decisão do STF proferida no RE 714139, mencionado acima e já retratado anteriormente aqui nesta Coluna. Nesse julgamento, o STF deu o prazo de até 1º/01/2023 para que a legislação fosse alterada para não mais se cobrar ICMS sobre energia e serviços de comunicação mediante alíquotas superiores à alíquota básica aplicada às demais mercadorias. Ou seja, neste ponto o PLP 18/2022 não inova muito e apenas regulariza uma situação que já havia sido definida pelo STF.
 
Por sua vez, ao incluir também os combustíveis e os serviços de transporte como bens e serviços essenciais, o PLP inova radicalmente o nosso ordenamento jurídico e traz mudanças significativas na incidência do ICMS sobre eles.
 
Isso porque, em que pese existirem diversas discussões judiciais a respeito do tema, o STF ainda não havia se pronunciado a respeito da essencialidade dos combustíveis e serviços de transporte. 
 
Com a mudança pretendida pelo PLP 18/2022, passará a ser inconstitucional e ilegal a cobrança de ICMS sobre combustíveis e serviços de transporte que represente carga tributária efetiva superior à aplicada às mercadorias em geral.
 
Fala-se muito por aí que o PLP 18/2022 limita o teto do ICMS a 17%, contudo, não consideramos esta afirmação totalmente correta, porque a alíquota básica do ICMS em alguns Estados é 17%, mas em outros é 18%, como é o caso aqui do Estado da Bahia. 
 
Vale ressaltar também que o serviço de transporte afetado por esta mudança é apenas o serviço de transporte intermunicipal (que envolve mais de um Município), pois o serviço de transporte dentro do mesmo Município está sujeito à incidência do ISS, e não do ICMS.
 
A alteração promovida pelo PLP 18/2022 causou logo espanto aos Estados e os Municípios, que temem por perda de arrecadação (vale lembrar que 25% da arrecadação do ICMS vai para os Municípios). Contudo, o texto aprovado prevê uma forma de se compensar a perda de arrecadação e aliviar tais preocupações, principalmente no que se refere aos recursos destinados o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (Fundeb), uma vez que tal fundo é sustentado em grande parte pela arrecadação do ICMS.
 
Os contribuintes, por sua vez, estão ávidos por esta alteração legislativa e esperançosos que ela implique em redução no preço dos combustíveis na bomba. Se de fato isso irá ocorrer são outros quinhentos, meus amigos. Como sabemos o preço dos combustíveis depende muito da política de preços da Petrobrás. Independente da mudança legislativa implicar em efetiva redução ou não do preço da “gasosa” na bomba, ela é muito bem-vinda e deve ser comemorada. E dizemos isso por dois motivos:
 
Primeiro porque não se pode admitir a manutenção da situação atual de inconstitucionalidade da tributação do ICMS sobre combustíveis em patamares elevados, como se estes fossem produtos supérfluos tais como cigarro e bebidas alcoólicas. 
 
Segundo porque ainda que não implique em efetiva redução no preço da bomba, no mínimo a limitação da tributação irá contribuir para que o preço dos combustíveis não aumente ainda mais, pois atualmente o ICMS representa em média 27,7% do preço da gasolina.
 
Assim, recebemos com alegria a notícia da aprovação do PLP 18/2022, mas sabemos que isso não é garantia de que o preço da gasolina irá ser efetivamente reduzido na bomba.